而在國外，有關(guān)數據競爭的爭議已經(jīng)延伸至反壟斷領(lǐng)域。2017年6月，數據分析公司hiQ向加州北部法院提起訴訟，主張Linkedin擁有市場(chǎng)支配地位，推動(dòng)法院于8月份發(fā)出臨時(shí)禁令，要求Linkedin在24小時(shí)內容移除引人妨礙hiQ獲取其公開(kāi)數據的技術(shù)障礙，目前此案并未審結。在此之前，2016年在評估批準微軟公司收以260億美元收購LinkedIn的交易時(shí)，歐盟委員會(huì )重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)英的數據價(jià)值以及對手網(wǎng)站是否可以復制這些數據等問(wèn)題。

數據保護與數據流動(dòng)存在先天沖突

數據本身是一個(gè)復雜、模糊與開(kāi)放的概念，本文無(wú)意對其進(jìn)行清晰界定，其實(shí)，數據大體與作為知識產(chǎn)權客體的知識產(chǎn)品具有相似特性。物理上的無(wú)形性與可傳輸性，經(jīng)濟學(xué)上的非競爭性與非排他性，這些特性使得數據同多數知識產(chǎn)品一樣，可以進(jìn)行法律擬制的財產(chǎn)權保護與無(wú)損的數據流動(dòng)。

事實(shí)上，基于商業(yè)競爭的考慮，具有數據優(yōu)勢的平臺傾向于將“數據”資源作為競爭優(yōu)勢在自有體系與合作伙伴之間流動(dòng)，有學(xué)者認為這可能會(huì )產(chǎn)生數據拒絕交易和歧視對待的問(wèn)題，但于競爭政策的視角去討論可能更加復雜。不管是因為，基于既有的若干判例，如新浪訴脈脈案與大眾點(diǎn)評訴百度案，法院明確承認，數據平臺對于平臺內的信息具有一定的控制權，即使在現階段是否賦予其“勞動(dòng)成果權”還存有一些爭議。還是因為，互聯(lián)網(wǎng)與數據反壟斷問(wèn)題本身就是一個(gè)在現階段很難明確，并需要謹慎對待與慎言的問(wèn)題。

分析既有的爭議，我們發(fā)現，數據競爭不僅僅是一個(gè)上游之治的問(wèn)題，除了諸如華為magic讀取用戶(hù)微信聊天信息的爭議外，順豐與菜鳥(niǎo)關(guān)于物流數據API接口的爭議則發(fā)生在同階平臺之間，而新浪微博與脈脈、新浪微博與今日頭條的爭議則反映了后進(jìn)入市場(chǎng)者對既有平臺海量數據的垂涎。“羅馬不是一日建成的”，數據平臺方的數據優(yōu)勢建立需要長(cháng)期的成本投入，其他市場(chǎng)競爭者在未獲數據平臺方授權的情況下，非法抓取平臺數據，直接觸及對方核心商業(yè)資源，顯然不妥。

北京知識產(chǎn)權法院張玲玲法官在新浪訴脈脈案提出了數據流動(dòng)與使用的三重授權原則，也即平臺之間的數據流動(dòng)（Open API模式）需通過(guò)“用戶(hù)同意+平臺同意+用戶(hù)同意”的模式，較為周延的平衡了用戶(hù)與平臺利益保護以及數據流動(dòng)的關(guān)系。事實(shí)上，因為平臺數據多涉及用戶(hù)隱私、數據安全、消費者利益以及平臺利益等問(wèn)題，數據平臺方可以通過(guò)平臺協(xié)議、robots協(xié)議、API限制以及技術(shù)保護措施等手段控制、限制數據合作與數據保護的范圍與方式。數據抓取方如未獲授權，則必然動(dòng)輒得咎，除了行政與民事風(fēng)險，甚至面臨刑事風(fēng)險。

競爭關(guān)鍵在于公共領(lǐng)域的研究

當前數據爭議的核心在于，我們是否要為數據賦權？以及，我們需要什么樣的“數據權”？在此問(wèn)題討論前，我們借用Jessica litman教授在在論述版權法制度的經(jīng)典表述，私以為，“公共領(lǐng)域才真正是“數據權”法的前提和基礎，離開(kāi)了公共領(lǐng)域，人類(lèi)根本無(wú)法容忍“數據權”制度的存在。”那么，我們討論數據賦權以及“數據權”范疇設定的關(guān)鍵就變?yōu)椋?ldquo;數據權”的公共領(lǐng)域是什么？我們反其道而行之，可以打開(kāi)通往“數據權”制度的一扇“后窗”，借此窺探“數據權”的邊界，以有效平衡用戶(hù)、數據平臺、數據使用方以及其他參與方與社會(huì )利益的關(guān)系，并基于用戶(hù)權利、公共利益與競爭政策的協(xié)調為數據定章立規。 當前，歐美等國家與地區均在探索建立數據產(chǎn)權與流動(dòng)規則?；谟脩?hù)權利考慮，隱私權利、用戶(hù)遺忘權、數據可攜權、數據安全等在國內外立法實(shí)踐中均有討論，并已分別在GDPR（General Data Protection Regulation，歐盟通用數據保護條例）、《網(wǎng)絡(luò )安全法》《民法總則》等國內外立法中有所體現?；诠怖婵紤]，我們認為政府公共數據、自然氣象數據、醫療數據等關(guān)系國計民生福利的數據在產(chǎn)權設定與流動(dòng)使用應更多考慮社會(huì )福利與公民福祉。而基于競爭政策考慮，為了防范市場(chǎng)失靈，除了在反不正當競爭領(lǐng)域的司法探索外，我國應重點(diǎn)研究建立“數據權”的限制與例外制度，當然，我們首先要考慮數據是否可以成為市場(chǎng)力量的來(lái)源？不同數據類(lèi)型、不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，以及不同競爭主體間的特定行為是否在競爭減損方面有所區別，以及此類(lèi)競爭減損與效率促進(jìn)之間如何平衡，以及如何救濟。至于在數據經(jīng)濟驅動(dòng)下的網(wǎng)絡(luò )效應評估、相關(guān)市場(chǎng)界定、市場(chǎng)支配力衡量，甚至于反壟斷理論更新等問(wèn)題，研究工作任重而道遠。

此外，近期關(guān)注兩個(gè)問(wèn)題，其實(shí)與“數據權”公共領(lǐng)域問(wèn)題的研究關(guān)系密切。

其一，“數據權”設定的有效路徑是什么？我國《民法總則》征求意見(jiàn)稿的最初文本將“數據信息”一體納入“知識產(chǎn)權”進(jìn)行保護，后遭多數專(zhuān)家反對，最終全國人大將數據信息與虛擬財產(chǎn)單列進(jìn)行財產(chǎn)概括性保護，這是我國立法在“數據權”設定方面的謹慎嘗試，也反應了數據與知識產(chǎn)權的復雜關(guān)系。其實(shí)，知識產(chǎn)權在諸多學(xué)術(shù)著(zhù)作中被表述為“信息產(chǎn)權”。而從域外經(jīng)驗來(lái)看，早在1992年，歐盟委員會(huì )通過(guò)《數據庫指令草案（Commission Proposal for a Council Directive on the Legal）》確立了數據庫權（database right）。數據庫權衍生于版權體系，以保護實(shí)質(zhì)投資為目的，賦予數據庫控制者對抗它人對數據庫內容提取的排他權利，并存在著(zhù)若干平衡性安排，如對合法利用人的非實(shí)質(zhì)性部分的提取或再利用行為進(jìn)行限制性排除，并規定了若干“法定許可”，雖存爭議，但仍可為借鑒之有益經(jīng)驗。私以為，借鑒“數據庫權”模式可以解決多數的與“數據權”相關(guān)的財產(chǎn)性權益爭議。

其二，用戶(hù)同意與平臺協(xié)議的關(guān)系，也即在未經(jīng)數據平臺方同意，甚至是平臺協(xié)議反對的情況下，第三方僅獲用戶(hù)授權，能否大批量、自動(dòng)化抓取用戶(hù)已在數據平臺方發(fā)布的數據內容。今年8月9日，今日頭條突然開(kāi)始通過(guò)用戶(hù)授權直接把新浪微博的內容自動(dòng)搬家到今日頭條。面對大量用戶(hù)與數據溢出的情況，新浪堅決切斷了與今日頭條的內容接口，并在海淀區法院立案起訴，此案尚未審結。私以為，即使搜索引擎與抓取技術(shù)中立，但從技術(shù)倫理與商業(yè)倫理角度，此類(lèi)行為的規制應在技術(shù)創(chuàng )新與數據平臺方激勵之間尋求平衡。新浪在微博用戶(hù)數據的整個(gè)生命周期中持續投入，如新浪法律專(zhuān)家王磊所言，“數據的集體涌現性使得“大數據”出現了系統組成前單個(gè)要素所不具有的性質(zhì)”，平臺為數據賦能，法律保護應有所傾斜。

此問(wèn)題的討論并未結束，才是剛剛開(kāi)始。